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中华五千年文脉之中，一些思想对于法律学习、法律职业颇具启发价值。已出版八次的《哈佛商学院判断与决策心理学课》（马克斯·巴泽曼、唐·摩尔著）引用了孔子关于获得智慧的三种方法：“模仿，这是最容易的；经验，这是最痛苦的；反思，这是最高尚的。”笔者以为，从认知心理视角看，这恰好对应了从事法律职业需要跨过的三道门槛。

认知心理学在20世纪得到充分发展，强调认知活动的神经基础，将人类基本认知过程分解为信息加工的一系列步骤，例如知觉、注意、记忆、语言理解、问题解决、技能学习、判断与决策等。要追求更正确的判断和决策，就需要了解认知过程、克服认知偏差。法律问题的处理，本质上也是对相关信息（事实、规范等）的一个认知加工与判断决策过程，法官（其他法律职业者）的法律知识、社会经验、价值选择等都会参与“酿造”一个法律结论，但不同的门槛，既意味着对不同认知工具的倚重，也意味着接近最优结论的难度存在差异。

第一道门槛：知识

法律知识的学习和法律规范的理解主要借助于语言。所谓“模仿”的方法，当源于《论语》中的“三人行，必有我师焉”，可以理解为以前人、他人的思维、行为为师。对法律规范、法律方法、法律典籍的阅读与记忆，法律实务中类似师徒间的观察与交流，法律职业者之间的问题研讨与辩论，均主要以语言为工具。而打下法律知识体系基础的一个重要标志是通过法律职业资格考试——这正是通过语言理解迈过的法律职业第一道门槛。

语言的结构与人类大脑加工世界的结构相对应，因此通过“目光在规范与事实之间来回穿梭”的法律解释，以及三段论推理，语言这一工具能够帮助法律人找到大部分法律问题的确定答案，这大概就是“模仿是获得智慧最容易的方法”的缘由。每一个识字者都可以通过文义推导出大致的法律结论，而具备法律知识者的优势在于能够借助法律解释（如顺从语义、运用体系思维、理解立法意图），更准确、更快速地建立起规范与事实之间的关联，并形成“无罪推定”这类尚未成为公众常识的观念与价值体系。受解释规则约束，是法律具备规范功能的前提，这在思维方法上排斥了“言出法随”，亦是法治的基石。

但语言工具亦有局限，一方面，是因为立法中语言的歧义、不确定概念、法律漏洞等现象导致解释困难；另一方面，若判断与决策仅依赖语言工具，则易忽略处于变化中的事实，进而引发法律推理中的本本主义、机械司法等问题。

第二道门槛：能力

规则之治重心在“治”，唯有将法律知识转化为解决法律问题的能力，其才具备实践价值。受数学与逻辑推理模型的影响，法律推理通常建立在“人们能够获得足够的信息并且冷静地处理这些信息”的假定之上。而法律现实主义在反思语言工具的局限、探索法律人真实思维过程的基础上，认为个人经验在法律判断和决策中比“纸上的法”更重要，强调法律的生命不在于逻辑，而在于经验，并主张现代社会需要能够解决实际问题的“行动中的法”。

知识可源自他人成果，能力却更与个人经验紧密相关。“君子不立危墙之下”（《孟子·尽心》）本源于生活经验，却启发了法律判断中如何通过处理好运动与静止、普遍与特殊、抽象与具体的辩证关系来提升能力的方法。一方面，法律问题的判断决策关乎生杀予夺，法律职业者必须慎之又慎，诸如“夫妻关系确已破裂要件已满足，一方却扬言若判决离婚便自杀”这类问题，每天都在考验法律职业者的能力。另一方面，法律判断需警惕刻舟求剑式思维，应做到与时俱进、关照现实，以不违背常识的方式解释规范、解决问题。“天不变，道亦不变”的认知已不适用，若曾坚固的墙沦为“危墙”，即事实发生变化了，对规范的理解适用也需要权衡调整，否则会造成不公平的效果，所谓“治国无其法则乱，守法而不变则衰”。如无规范的普遍平等适用，便谈不上规则之治，若无个别案件的公平正义，也算不上实现了法律的目的。这要求法律职业者以经验为工具，将知识与能力的关系协调起来。这是一个持续的信息整合与实践积累过程，一般而言，“临床手术”多了，便有机会形成对某类法律问题游刃有余的专长。

经验的方法之所以是“最痛苦的”，一是因为经验往往是被动的学习过程，也常常是试错的结果，难以在变化莫测、不确定的事实条件下让自己和他人举一反三，成为一致掌握的工具；二是人是万物的尺度，但由于经验具有鲜明的个性特征，对于何种情形属于“立于危墙之下”，法律职业者之间未必存在统一判断，这与法律的平等适用原则和法律的可预见性、确定性相抵牾；三是认知心理学的研究发现，大脑在作判断决策时有两个系统在发生作用：直觉的快思考与理性的慢思考。由于人的注意力有限，人们常常自信地依赖直觉判断的结果，这有时候会导致错误，并且由于乐观偏见的影响，人们还倾向于坚持这样的判断——这与我们通常所反对的经验主义颇为相像。

第三道门槛：良知

当语言和经验这类认知工具都未必能保证得出公平正义的法律结论时，早有先哲把眼光投向了判断者的人格。中国传统法律文化强调“循天理、遵国法、顺人情”，社会主义法治强调道德的基础作用，执法司法中强调秉持善意、践行文明理念，强调“三个效果”（政治效果、社会效果、法律效果）的统一，要求在裁判说理中融入社会主义核心价值观等等。这些理念本质上都在阐明，在法律解释的尽头，一定挺立着判断决策者的良知。如果没有良知，就没有法治的厚度，就可能出现叶公好龙式的机械执法司法，就可能固执于偏见，就可能以法治之名谋私利之实，就可能上演“欲加之罪何患无辞”的乱象。

良知虽看不见，但人们往往能够感知到其存在，如“见孺子入井，自然知恻隐”；看到有人污名化先烈会感到愤怒。所谓“法生于义，义生于众适，众适合于人心，此治之要也”（《淮南子·主术训》）。良知无法单独作为法律推理的前提，要找到大家都认同的“良知”，或从良知出发得出在合法性正当性上站得住脚的法律结论，而不是有权判断者的天马行空和认知偏见，需要可以操作的法律技艺和工具（马克斯·韦伯的工具理性）。“学而不思则罔，思而不学则殆”的反思，可以说就是获得这个工具的方法。

法哲学对什么是法律上的正确答案，通常有三种回答：其一，任何一个案件在法律规范体系中都对应着一个确定的答案；其二，体现法律面前人人平等精神，在法律适用上保持了一致的答案；其三，严格遵守法定程序特别是辩论程序得出的答案。法律的不确定概念、法律漏洞的存在本质上是法律推理过程中信息不足的问题，在借助语言、经验工具仍无法找到一致接受的最优结论时，便需要结合认知规律找到反思的步骤。仔细分析任一法律规范可发现，大多数法律规范都是由事实、价值、逻辑三个元素构成。例如《中华人民共和国商标法》第九条规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，就包含了当出现商标权冲突的事实、兼顾他人利益以平衡权利保护范围的价值以及以文义、类型化的在先权利、不确定概念“显著特征”要求等来指导法律适用的逻辑。良知发现的操作工具或反思的步骤正是针对上述三个要素来展开：意志约束——以注意力的“慢思考”防止把偏见和错觉当成事实，获得可靠的小前提；程序约束——在价值选择出现争议时，充分辩论形成可接受的法律推理大前提；解释约束——回归解释工具，对不确定概念的具体化以及漏洞填补，并及时以司法解释、案例制度来保持法律适用的逻辑一致。上述反思过程有助于将个人认知转化为集体认知，也有助于通过程序保障将个人的判断演化为集体接受的判断，从而更加科学地发现事实和创造性地找到法律问题的大前提，最终形成一个“经验证并受到尊重的解决办法”（卡多佐《司法过程的性质》）。

反思被认为是“最高尚”的方法，核心在于其能够激发创造、促进文明。这是一个实践-认识-再实践-再认识过程，通过获得一个有生命力的、可迁移复制的策略，实现以法律方法的确定性应对现实世界的不确定性的效果，进而推动法律发展。

作者：四川省委政法委副书记省法学会党组书记?常务副会长法学博士?全国审判业务专家